Santo Domingo. Desde finales del mes diciembre del pasado año, en distinto sectores de la vida nacional se ha desatado una explosión de opiniones sobre el ante proyecto de la Ley de Fideicomiso Público, que ayer fue aprobado en primera lectura por la Cámara de Diputados.
La figura del fideicomiso en la República Dominicana en términos generales, es relativamente nueva, muchas empresas y personas desconocen la forma en que opera, sus beneficios, sus ventajas tributarias, la garantía en la protección del patrimonio de los que usan esta figura, y otras bondades tales como la obtención de recursos para desarrollar nuevos y grandes proyectos, como también la colocación de fondos para los inversionistas con la finalidad de obtener mejor rentabilidad que las pagadas por otros instrumentos financieros ya sea del mercado de valores o bancario.
El fideicomiso se inicia con la aprobación y puesta en práctica de la Ley No. 189-11, sobre Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana.
Dicha Ley surge en el interés de establecer políticas que faciliten el desarrollo de proyectos habitacionales, principalmente de viviendas de bajo costo para reducir el déficit habitacional, y a la vez, se creaba la figura del fideicomiso para impulsar el crecimiento y diversificación del mercado hipotecario y de valores en la República Dominicana.
¿Qué es el fideicomiso?
Técnicamente, la definición de un fideicomiso es un acto jurídico por el que una persona física o jurídica facultada legalmente (fideicomitente), transfiere bienes o derechos de un patrimonio separado y autónomo administrado por un fiduciario (fiducia) para que los emplee a favor del mismo fideicomitente, o de un tercero denominado beneficiario (o fideicomisario), con la obligación de restituirlos, a la extinción de dicho acto, a la persona física o jurídica designada en el mismo o de conformidad con la ley.
En ese sentido, las figuras que intervienen en el proceso de un fideicomiso son tres: el fideicomitente, el fiduciario, y el fideicomisario.
¿Cuáles son los aspectos principales del anteproyecto de Ley de Fideicomisos Públicos?
Primero, define lo que serían los Fideicomiso Público aquellos constituido por el Estado Dominicano o cualquier entidad de Derecho Público con respecto a bienes o derechos que formen parte de su patrimonio o con el objetivo de gestionar, implementar o ejecutar obras o proyectos de interés colectivo.
Segundo, el objeto de la Ley será establecer una normativa complementaria para la regulación del fideicomiso público, su organización, estructura y funcionamiento, así como respecto de su capacidad legal para administrar recursos públicos y proveer, gestionar o ejecutar obras y proyectos de infraestructura o servicios de interés colectivo.
Tercero, considera que el Estado Dominicano solo podrá operar con Fiduciario que sean persona jurídica autorizada para fungir como tales, controlada por una entidad de capital público, o que pertenezca a la administración pública, quien recibe los bienes dados o derechos cedidos para la constitución de un fideicomiso público, debiendo cumplir las instrucciones de (los) fideicomitente(s) establecidos en el acto constitutivo del fideicomiso.
En ese sentido, sólo y de manera exclusiva la Fiduciaria Reservas filial del Banco de Reservas cumpliría en los actuales momentos con este criterio, por lo que todas las fiduciarias de carácter y capital privado filiales a los bancos privados quedarían fueran de participar en los fideicomisos públicos que creará el Estado Dominicano.
Cuarto, en cuanto a las Operaciones Fiduciarias con Participación Pública, el Estado y cualquier entidad de derecho público, actuando en calidad de fideicomitente(s), fideicomisario(s) o beneficiario(s), podrán concertar contratos de fideicomiso público, contratos de alianza público-privada, u otras modalidades de operaciones fiduciarias de participación pública previstas en la ley.
Por lo que este anteproyecto de ley sería una herramienta útil para perfeccionar los contratos de alianza público-privada, en el desarrollo de grandes infraestructuras públicas.
Cabe destacar, que las alianzas público-privadas son instrumento de vinculación de capital privado, para la provisión y desarrollo de bienes públicos, con la garantía y participación Estado.
Tienen las ventajas de que proveen fondos o recursos financieros adicionales a los gobiernos, que no entran en la contabilidad de la deuda pública, por lo que el Estado puede desarrollar proyectos de infraestructura con los recursos financieros, conocimiento técnico y gerencial del sector privado.
Quinto, sólo en los casos de que los fideicomisos públicos conlleven la enajenación de bienes inmuebles o la afectación de rentas nacionales o el levantamiento de empréstitos, deuda pública o cuando estipulen exenciones de impuestos en general, estará sujeto a la aprobación del Congreso Nacional, de conformidad a las previsiones del artículo 128, numeral 2, literal d, de la Constitución de la República.
Por lo que este anteproyecto de ley garantiza que el Estado Dominicano no sería endeudado a través de la figura del Fideicomiso Público, sino bajo la aprobación previa del Congreso Nacional.
En los demás casos la conformación del patrimonio fideicomitido se efectuará mediante la entrega o la transferencia del derecho objeto de la operación, conforme lo establecido en el acto constitutivo del fideicomiso mediante un Decreto presidencial.
Quinto, tanto la Fiduciaria como el Gestor Fiduciario, serán sujetos al control y fiscalización de la Cámara De Cuentas y la Contraloría General de la República Dominicana en apego y cumplimiento a la normativa constitucional, incluyendo las reglas de supervisión y control administrativo, presupuestario y financiero.
En adición, tanto la Fiduciaria como el propio Fideicomiso Público quedarían bajo la regulación y supervisión de la Superintendencia de Bancos. La regulación comprende la fijación de políticas, normas, supervisión y aplicación de sanciones.
Por lo que la responsabilidad de losFideicomisos Públicos estará en las manos de la Fiduciaria Reservas, bajo la supervisión y fiscalización de la Cámara De Cuentas, la Contraloría General de la República Dominicana, y la Superintendencia de Bancos. ¡Son muchos los controles de fiscalización!
¿Cuáles son los principales cuestionamientos al ante proyecto de Ley de Fideicomiso Público?
Primero. Que los fideicomisos públicos no cumplirán con la Ley de Compras y Contrataciones, ya que cada proyecto que desarrolle el Estado Dominicano tendría su propio reglamento, cuestionándose la transparencia y la institucionalidad, y que sería una violación a la referida Ley, así como a varias sentencias emanada del Tribunal Constitucional.
Segundo. Que las deudas, empréstitos y demás obligaciones económicas que se encuentren a cargo del fideicomiso, quedarán afectadas exclusivamente al patrimonio fideicomitido, por lo cual no estarán sometidas al aval o garantía del Estado y en consecuencia, no constituirán deuda pública, salvo que expresa y limitativamente se hubiese pactado lo contrario en el acto constitutivo del fideicomiso.
Pero precisamente, este es el espíritu de la figura de los Fideicomisos, sin embargo, algunos colegas economistas consideran que afectaría las estadísticas fiscales al considerarse como un endeudamiento público administrativo y que cualquier deuda del Estado debe reflejarse en los estados financieros consolidados del sector público dominicano.
Tercero. Los Fideicomisos Públicos son una figura ajena al derecho público, son inconstitucionales. los servicios públicos se regulan por ley, no por una figura de derecho privado, los Fideicomisos Públicos es una forma de privatizar los servicios públicos, siempre lo he dicho: viola los artículos 138, 141 y 148 de la Constitución Dominicana, en ella se establecen los mecanismos para gestionar tantos servicios públicos y un patrimonio del Estado, solo se admite para la gestión privada de bienes privados no afectos a un régimen de domino público.
Tocará al Tribunal Constitucional validar estos argumentos una vez aprobada la Ley de Fideicomisos Públicos y promulgada por el Poder Ejecutivo. En caso de que sean ciertas esas aseveraciones, entonces, dicha ley sería considerada inconstitucional y no se aplicará.
